El Concepto SES- OJ-1203
Julio 21 de 2000. Supersolidaria

En virtud de la aparición de la Ley 454 de Agosto 4 de 1998, nos da un mejor conocimiento de la normatividad vigente aplicable a los Fondos de Empleados, damos a conocer  el concepto antes mencionado.

SES-OJ- 1203-2000 (Julio 21)
MARCO LEGAL VIGENTE APLICABLE A LOS FONDOS DE EMPLEADOS CONCEPTO SOBRE LAS DISPOSICIONES DEL
DECRETO 1481 DE 1989 QUE SE ENCUENTRAN VIGENTES,
MODIFICADAS O DEROGADAS A PARTIR DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 454 DE 1998

Hasta la expedición de la Ley 454 de agosto 4 de 1998, el Decreto-Ley 1481 de 1989 constituía la normatividad básica aplicable a los Fondos de Empleados en el derecho colombiano. Si bien se habían proferido normas para desarrollarlo, estas eran de naturaleza reglamentaria, es decir, de rango inferior al de un decreto-ley y por lo tanto sus 72 artículos se conservaban casi en su totalidad intactos, tal y como fueron expedidos originalmente, con excepción de unas pocas normas relativas a la obtención de personería jurídica y registro de los Fondos de Empleados, modificados por el Decreto-Ley 2150 de 1995.

Al entrar en vigencia la nueva ley de la Economía Solidaria, el 6 de agosto de 1998, ha surgido el interrogante a cerca de cuál es en la actualidad ese marco legal aplicable a los Fondos de Empleados, pues la Ley 454 de 1998 trae nuevas disposiciones no contempladas en el Decreto-Ley 1481 de 1989, así como otras que entran en abierta contradicción con los preceptos de este último o que por lo menos los modifican parcialmente.

El objetivo del presente concepto es, precisamente, determinar cuál es el marco legal actualmente aplicable a los Fondos de Empleados. En otras palabras, cuáles son las normas del Decreto-Ley 1481 de 1989 y de la Ley 454 de 1998 que los regulan en la actualidad.

Lo anterior, para efectos de instruir a los Fondos de Empleados, en su carácter de entidades vigiladas, sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad y fijar los criterios jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas, según la función atribuida a la Superintendencia de la Economía Solidaria en el numeral 22, artículo 36 de la Ley 454 de 1998.

Para poder emitir este concepto, es necesario dejar de lado el análisis de todas las disposiciones aplicables a los Fondos de Empleados que sean de rango inferior a la ley o a los decretos con fuerza de ley (es decir, las disposiciones de naturaleza reglamentaria) para concentrarse en el marco básico de rango estrictamente legal aplicable a los Fondos de Empleados hoy en día.

Ahora bien, para determinar el marco legal aplicable en la actualidad a los Fondos de Empleados, es necesario tener en cuenta que de conformidad con el art. 67 de la Ley 454 de 1998, la nueva ley empezó a regir a partir de su promulgación (lo cual ocurrió el 6 de agosto de 1998) y derogó las disposiciones que le resultaran contrarias. No se dijo nada expresamente, respecto de la legislación aplicable a los Fondos de Empleados, por lo que debe entenderse que se ha producido una derogatoria tácita de las disposiciones del D. L. 1481 de 1989 que estén en contradicción con la Ley 454 de 1998, pero que las demás normas que no sean contrarias a dicha ley, continúan vigentes.

En este orden de ideas, si se tiene presente que el D.L. 1481 de 1989 contiene la regulación general de los Fondos de Empleados en Colombia, debe observarse que esta regulación ha quedado ampliada con varias disposiciones de la Ley 454 de 1998 que ni derogan ni modifican disposiciones vigentes de dicho Decreto-Ley, sino que constituyen nuevos preceptos jurídicos aplicables a los Fondos de Empleados que no estaban contemplados en esta última.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto se tiene que un trabajo completo para analizar no sólo qué modificaciones sufrió el D.L. 1481 de 1989 sino, de manera general, el régimen legal aplicable en la actualidad a los Fondos de Empleados después de la expedición de la Ley 454 de 1998, implica trabajar en tres frentes:

1 - Normas derogadas por la nueva ley.
2 - Normas modificadas por la nueva ley
3 - Nuevas normas aplicables a los Fondos de Empleados

Para efectos prácticos, resulta adecuado tratar de manera conjunta estos tres puntos, siguiendo para ello el mismo orden numérico del articulado del Decreto-Ley 1481 de 1989, señalando concretamente qué normas han quedado modificadas o derogadas por la Ley 454 de 1998 y complementando el trabajo con la indicación de las disposiciones nuevas que adicionan el régimen legal de los Fondos de Empleados en el país mediante su concordancia con los artículos originales del Decreto-Ley 1481 de 1989.

No sobra advertir que existen varias disposiciones de la Ley 454 de 1998 que no tienen ningún efecto práctico en relación con el Decreto-Ley 1481 de 1989, pues corresponden exactamente a lo ya previsto en este último.

A continuación se emite el concepto de conformidad con lo planteado, tomando como base el articulado original del Decreto-Ley 1481 de 1989 y señalando para cada disposición el efecto generado con la Ley 454 de 1998, bien sea como derogación, modificación, adición o simple concordancia.

DECRETO LEY 1481
(Julio 7 De 1989)
Por el cual se determinan la naturaleza, características, constitución, regímenes interno, de responsabilidad y sanciones, y se dictan medidas para el fomento de los fondos de empleados.
El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades extraordinarias que le confiere el artículo 131 de la Ley 79 de 1988.

DECRETA:

TITULO I
DE LA NATURALEZA JURIDICA, CARACTERISTICAS,
CONSTITUCION Y REGIMEN INTERNO DE LOS FONDOS DE EMPLEADOS.
CAPITULO I
DISPOSICIONES GENERALES
ARTICULO l. Objeto del decreto. El objeto del presente decreto es dotar a los Fondos de Empleados de un marco jurídico adecuado para su desarrollo, promover la vinculación de los trabajadores a estas empresas asociativas de economía social y garantizar el apoyo del Estado a las mismas.

 Modificaciones e Interpretación Propuesta.
 A partir de la Ley 454 de 1998, la referencia a la economía social debe entenderse hecha al sistema de la economía solidaria.
ARTICULO 2. Naturaleza y características. Los Fondos de Empleados son empresas asociativas, de derecho privado, sin ánimo de lucro, constituidas por trabajadores dependientes y subordinados con las siguientes características:
1. Que se integren básicamente con trabajadores asalariados.
2. Que la asociación y el retiro sean voluntarios.
3. Que garanticen la igualdad de los derechos de participación y decisión de los asociados sin consideración a sus aportes. Así como sus obligaciones (art. 6 num. 4 Ley 454/98).
4. Que presten servicios en beneficio de sus asociados.
5. Que establezcan la irrepartibilidad de las reservas sociales y, en caso de liquidación, la del remanente patrimonial.
6. Que destinen sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social y al crecimiento de sus reservas y fondos.
7. Que su patrimonio sea variable e ilimitado.
8. Que se constituyan con duración indefinida.
9. Que fomenten la solidaridad y los lazos de compañerismo entre los asociados.
 Modificaciones e Interpretación Propuesta.
 Además de la observación hecha al numeral 3 del artículo anterior, debe tenerse en cuenta que el artículo 6 de la Ley 454 de 1998 señaló las características que deben cumplir todas las entidades de la Economía Solidaria. De las 6 características se puede considerar que la mayoría de ellas ya se encuentran contempladas en el artículo trascrito, por lo que sólo habría que complementarlas parcialmente con las siguientes:
10. Que contemplen en su objeto social, el ejercicio de una actividad socioeconómica, tendiente a satisfacer necesidades de sus asociados y el desarrollo de obras de servicio comunitario.
11. Tener establecido un vínculo asociativo, fundado en los principios y fines contemplados en la Ley 454 de 1998.
12. Establecer en sus estatutos un monto mínimo de aportes sociales no reducibles, debidamente pagados, durante su existencia.
13. Integrarse social y económicamente, sin perjuicio de sus vínculo con otras entidades sin ánimo de lucro que tengan por fin promover el desarrollo integral del ser humano.
ARTICULO 3. Denominación. Los fondos de empleados incluirán en su denominación las palabras "Fondo de Empleados".

CAPITULO II
DE LA CONSTITUCION Y RECONOCIMIENTO DE LOS
FONDOS DE EMPLEADOS

ARTICULO 4. Vínculo de la asociación. Los Fondos de Empleados deberán ser constituidos por trabajadores dependientes de instituciones o empresas, públicas o privadas.
Los asociados de un Fondo de Empleados deberán tener un vínculo común de asociación, determinado por la calidad de trabajadores dependientes, en una de las siguientes modalidades:

1. De una misma institución o empresa.
2. De varias sociedades en las que se declare la unidad de empresa o de matrices y subordinadas, o de entidades principales y adscritas y vinculadas, o de empresas que se encuentren integradas conformando un grupo empresarial.
3. De varias instituciones o empresas independientes entre sí, siempre que éstas desarrollen la misma clase de actividad económica.
ARTICULO 5. Constitución. Los Fondos de Empleados se constituirán con un mínimo de diez (10) trabajadores en acto privado que se hará constar en acta firmada por todos los asociados fundadores con anotación de sus nombres, documentos de identificación y domicilios, en la cual se consagrarán:

1. La voluntad de creación de la entidad.
2. La aprobación del cuerpo estatutario que regirá al Fondo de Empleados y el sometimiento al mismo,
3. Los valores de los aportes iniciales de los fundadores. (así como el monto de los aportes sociales mínimos debidamente pagados no reducibles durante la existencia de la entidad, numeral 5 del art. 6 de la Ley 454 de 1998).
4. El nombramiento de los miembros de la Junta Directiva.
5. El nombramiento del Representante Legal.
6. El nombramiento de los miembros del Comité de Control Social cuando se contemple este órgano y del Revisor Fiscal.(actualmente es obligatorio, art. 7 de la Ley 454 de 1998)
 Modificaciones e Interpretación Propuesta
 En cuanto a lo dispuesto en el numeral 3, se debe expresar cuál es el monto mínimo irreductible de aportes sociales debidamente pagados, además de indicar el valor total de los aportes sociales iniciales, que lógicamente pueden ser mayores pero no inferiores a los mínimos irreductibles.
 Respecto del numeral 6, en virtud de los dispuesto en el art. 7 de la Ley 454 de 1998, a partir de la vigencia de dicha ley es obligatorio contar con un órgano de control social interno en los Fondos de Empleados, como en todas las demás entidades de la Economía Solidaria. Sobre este aspecto se pronunció la SES en la Circular 007 de 1999.
ARTICULO 6. Disposiciones estatutarias. Los estatutos de los Fondos de Empleados deberán contemplar sin perjuicio de las demás estipulaciones que consideren convenientes, los siguientes aspectos:

1. Denominación, domicilio principal y ámbito de operaciones.
2. Objeto y determinación clara de las actividades y servicios.
3. Determinación del vínculo de asociación y requisitos de ingreso y retiro.
4. Derechos y deberes de los asociados y régimen disciplinario.
5. Conformación del patrimonio, incremento y usos de las reservas y fondos, monto o porcentaje de los aportes sociales individuales y manera de cancelarlos, y destinación del excedente del ejercicio económico. (indicando el monto mínimo de los aportes sociales pagados no reducibles durante la existencia de la entidad)
6. Obligación de ahorro permanente que debe efectuar el asociado sobre la base de su ingreso salarial.
7. Órganos de administración: condiciones, inhabilidades, composición, procedimientos de elección y de remoción, funciones y períodos.
8. Órganos de inspección y vigilancia: condiciones, inhabilidades, composición, procedimientos de elección y de remoción, funciones y períodos.
9. Procedimiento para la reforma de estatutos.
10. Normas atinentes a la disolución y liquidación del Fondo de Empleados.
11. Procedimientos para resolver los conflictos transigibles entre el fondo y sus asociados, y entre éstos por causa o con ocasión de sus relaciones con el fondo.
 Modificaciones e Interpretación Propuesta
 Al numeral 5 se debe añadir el monto de los aportes sociales mínimos irreductibles pagados a que se ha hecho tantas veces mención.
 Cabe observar que adicionalmente es conveniente incluir, por lo menos, normas sobre fusión y escisión, así como contemplar expresamente las incompatibilidades e inhabilidades consagradas por el artículo 60 de la Ley 454 de 1998 respecto de los miembros de las Junta de Vigilancia y del Consejo de Administración de las cooperativas, para el caso de los miembros de la Junta Directiva y el Comité de Control Social y establecer un régimen estricto en esta materia que evite conflictos de interés al interior de la entidad y en relación con terceros.
ARTICULO 7. Personería jurídica. La personería jurídica de los Fondos de Empleados será reconocido por el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Para el efecto el Representante Legal presentará solicitud por escrito, acompañada de los siguientes documentos:
1. Acta de constitución.
2. Texto de los estatutos aprobados.
3. Certificado de existencia y representación legal de las entidades o empresas en las cuales laboran los asociados que constituyen el Fondo de Empleados, cuando sea pertinente.
4. Constancia sobre vinculación laboral de los fundadores, expedida por la respectiva empresa o entidad.
El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas deberá resolver sobre el reconocimiento de personería jurídica dentro de los sesenta (60) días siguientes el recibo de la solicitud. Si no lo hiciera dentro del término previsto, operará el silencio administrativo positivo y el fondo de empleados podrá Iniciar actividades.
PARAGRAFO. El Representante Legal, en caso de operar el silencio administrativo adelantará el procedimiento previsto en el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo.
 Modificaciones e Interpretación Propuesta
 A partir del Decreto-Ley. 2150/95, reglamentado por el Decreto 427 de 1996, se suprimió el acto de reconocimiento de personería jurídica de los Fondos de Empleados. En consecuencia, quedó derogada, también, la institución del silencio administrativo positivo previsto en este artículo.
 Con la expedición de la Ley 454 de 1998, y en concordancia con los artículos 36, numeral 10, y 63 de dicha ley, así como el Decreto 1798 de 1998,la personería jurídica de los Fondos de Empleados se obtiene con la inscripción en el registro en la cámara de comercio del domicilio principal de la entidad.
 Una vez efectuado el registro en la cámara de comercio, los Fondo de Empleados deben enviar a la Superintendencia de la Economía Solidaria los documentos señalados en la resolución 32 de 2000 para su control posterior de legalidad. Este control no implica que la Superintendencia de la Economía Solidaria deba necesariamente pronunciarse sobre los documentos allegados. En consecuencia, el Fondo de Empleados puede desarrollar sus actividades a partir de su inscripción en la cámara de comercio, con la cual obtiene su personaría jurídico, sin perjuicio de las eventuales observaciones que con posterioridad el haga la Superintendencia de la Economía Solidaria.
ARTICULO 8. Registro y autorización de funcionamiento. En la resolución de reconocimiento de personería jurídica se ordenará el registro del Fondo de Empleados, de los integrantes de la Junta Directivo, del Representante Legal, del Revisor Fiscal y del Comité de Control Social según el caso, y se autorizará su funcionamiento.
 Modificaciones e Interpretación Propuesta
 Por las mismas razones expuestas para el artículo 7 del D.L.1481/89, el Art. 8 del D.L.1481/89 debe entenderse que en la Cámara de Comercio se llevará a cabo, también, el registro de los integrantes de la Junta Directiva, del Representante Legal, del Revisor Fiscal y del Comité de Control Social, sin que se requiera autorización para el funcionamiento.
ARTICULO 9. Reformas estatutarias. Las reformas de estatutos de los Fondos de Empleados deberán ser aprobadas por la Asamblea General.
El Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas sancionará las reformas estatutarias dentro de los dos meses siguientes a la fecha de recepción de la petición acompañada del acta correspondiente y del texto de los artículos reformados. Si no lo hiciera dentro de este término, operará el silencio administrativo positivo.

 Modificaciones e Interpretación Propuesta
 El inciso segundo de este artículo fue derogado por el artículo 146 del Dec. 2150/95, de conformidad con el cual, las reformas estatutarias sólo debían ser informadas al Dancoop para efectos de su control. Hoy en día debe entenderse que estas reformas son válidas con la simple aprobaciòn de la asamblea y que deben ser registradas en la Cámara de Comercio para su oponibilidad a terceros. Finalmente, deben ser enviadas a la SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA para su control de legalidad posterior (Resolución de 2000 de la SES).
 Sólo en el evento en que los estatutos del Fondo de Empleados se hayan elevado a escritura pública, es necesario, en concepto de esta Superintendencia, que la reforma también se eleve a escritura pública para que sea válida la reforma del acuerdo solidario y pueda entrar en vigencia. Igualmente, en los estatutos o al aprobar la reforma se puede estipular a partir de cuando regirá esta.